APPROFONDIMENTI: Opposizione all'omologazione del concordato preventivo. Legittimazione attiva e termini di costituzione.

In sede di concordato preventivo manca, contrariamente a quanto avviene nel fallimento, una reale fase di verifica dei crediti per cui può accadere che un creditore che si assuma privilegiato si veda ammettere il proprio credito solo in chirografo oppure che questo non venga ammesso o venga riconosciuto dai commissari giudiziari per una somma inferiore.

Nel caso in cui il concordato preventivo sia stato approvato in sede di adunanza dei creditori questo dovrà comunque dovrà comunque essere omologato dal Tribunale a norma dell’art. 180 L.F., nel caso in cui un creditore abbia espresso il proprio dissenso al piano proposto, ovvero non abbia votato per non aver preso parte all'adunanza fissata per il voto perché non convocato o perché non ammesso al voto o, infine, potrà opporsi all’omologa?

Norma di riferimento è l’art. 180, comma 2, LF che prevede: “il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell’udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio parere motivato”.

L’atto da predisporre sarà quindi una memoria di costituzione in opposizione all’omologazione del concordato preventivo nella quale dovranno essere indicate le motivazioni poste a sostegno del proprio credito ed utili per ottenere dal Giudice una diversa qualificazione dello stesso o l’ammissione per una somma più elevata di quella indicata dai Commissari in concordato preventivo.

Per quanto riguarda il termine per proporre opposizione questo è indicato dalla norma citata in “almeno dieci giorni prima dell’udienza”, tale termine di costituzione è considerato da certa dottrina e da parte della giurisprudenza di merito perentorio visto l’uso del verbo “devono” fatto dal Legislatore, derivando da ciò che una costituzione tardiva determinerebbe l’inammissibilità dell’opposizione stessa.

Tale indirizzo sembra ormai superato, infatti, la cassazione con Sent. n. 18987/2011  (che risulta essere l’unica intervenuta su questa materia) ha disposto “il termine di dieci giorni prima dell’udienza fissato dall’art. 180 per la costituzione delle parti nel procedimento di omologa non ha natura perentoria, stante l’omessa espressa previsione circa la natura del termine, dato che, a mente dell'art. 152 c.p.c., comma 2, sono perentori i termini processuali dichiarati espressamente tali dal legislatore, il che vuoi dire che l'assunzione di tale carattere postula precisa volontà del legislatore resa manifesta nel dettato della norma che prevede il termine. La L. Fall., art. 180, comma 2, laddove stabilisce che "il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti ed ogni altro interessato devono costituirsi almeno dieci prima dell'udienza fissata" non solo non esprime tale qualificazione, ma neppure sanziona la mancata osservanza del termine previsto. Pur prescindendo da tale rilievo, ex se non esaustivo siccome il silenzio serbato nella norma non esclude necessariamente la perentorietà del termine essendo comunque rimessa al giudice l'indagine su tale natura alla luce dello scopo della sua previsione e della funzione che adempie, deve escludersi che la regolamentazione del procedimento ne legittimi la perentorietà. Troppo vaghe le esigenze connesse al sollecito svolgimento della procedura per colmare il silenzio serbato dal legislatore, pur da taluno valorizzate, siffatta qualificazione non si coordina sistematicamente con la snellezza impressa al procedimento dalle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 69 del 2007”.

Quindi in forza di della richiamata giurisprudenza di legittimità il termine indicato dalla norma non parrebbe perentorio e ciò risulterebbe avvalorato anche dalla prassi di alcuni Tribunali che ammettono la costituzione in udienza dei creditori opponenti.

Onde non rischiare preclusioni è comunque conveniente costituirsi nei termini indicati dall’art. 180 LF, quindi almeno dieci giorni prima dell’udienza di omologa.

Anche in merito all’individuazione dei soggetti legittimati a proporre l’opposizione si rilevano diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo quello più rigoroso, ed al momento anche il più datato, legittimati all’opposizione dell’omologa sarebbero i soli creditori dissenzienti, cioè che in sede di adunanza abbiano espresso voto contrario al concordato, non ritenendola ammissibile per i creditori astenuti (considerati come consenzienti) e per quelli assenti.

Esiste altresì un diverso orientamento che estende la legittimazione a proporre l’opposizione all’omologa del concordato preventivo ai creditori non dissenzienti, perché non hanno preso parte al voto, o perché non convocati o perché astenuti, in quanto comunque ricompresi nella locuzione “qualunque interessato” prevista dal comma 2 dell’art. 180 LF (vedasi Cass. 13284/2012; CdA Brescia 13.09.2013).

Infatti, “In tema di legittimazione alla opposizione nel giudizio di omologazione del concordato preventivo, la locuzione "qualunque interessato", prevista dall'art. 180, comma 2, l. fall., non è necessariamente riferibile soltanto a soggetti diversi dai creditori, essendo invece suscettibile di comprendere i creditori non dissenzienti, quali coloro che non abbiano votato favorevolmente alla proposta per non aver preso parte all'adunanza fissata per il voto, o perché non convocati o, ancora, perché non ammessi al voto o, infine, perché astenuti; tali soggetti, infatti, prospettano l'interesse diretto e attuale al giudizio per contrastare l'omologazione, in riferimento al trattamento loro riservato, al di là e in aggiunta a chiunque altro, a qualunque titolo, abbia interesse ad opporsi all'omologazione. (Fattispecie relativa ai creditori fiscali astenuti all'adunanza dei creditori e successivamente autori di dichiarazione contraria alla transazione fiscale)” (Cass. 13284/2012).

Quest’ultimo orientamento è di sicuro quello prevalente per cui al momento si deve ritenere possibile l’opposizione all’omologazione del concordato preventivo sia da parte dei creditori dissenzienti, sia da parte di quei creditori che, pur non avendo espresso il proprio dissenso in sede di adunanza, perché astenuti o perché non convocati o non presenti.

Su questo argomento vedi anche:

- Formulario: Memoria di costituzione in opposizione all’omologazione del concordato preventivo.

- Opposizione all'omologazione del concordato preventivo: ancora sulla legittimazione da parte del creditore non intervenuto.