COLPA MEDICA: micropermanenti e criteri di liquidazione dopo il decreto Balduzzi. Tabelle Milanesi o Codice delle Assicurazioni?

Riguardo all’applicabilità del D.l. 158/2012, convertito in l. 189/2012, che all’art. 3, comma 3, dispone la risarcibilità del danno biologico e non patrimoniale sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del D.lgs. 209/2005, anche ai casi di danno non patrimoniale di lieve entità derivante da responsabilità medica, si rileva come nella giurisprudenza di merito non vi sia univocità di vedute, tant’è che si sono sviluppati due orientamenti contrastanti e diametralmente opposti.

Infatti, vi sono Tribunali che propendono per un’applicazione dei criteri di liquidazione dettati dal c.d. decreto “Balduzzi”, con l’esplicito richiamo ai parametri di cui all’art. 139 del Codice delle Assicurazioni per liquidare le c.d. micro permanenti derivanti da malpratice medica, mentre altri Giudici hanno seguito una linea diametralmente opposta concludendo sia per l’inapplicabilità di detti parametri al di fuori dei casi di danno derivanti da sinistro stradale, dando la prevalenza alle c.d. tabelle milanesi, sia dichiarando la non operatività del  c.d. decreto “Balduzzi” per tutti quei fatti accaduti prima della sua entrata in vigore avvenuta il 14 settembre 2012.

Di seguito si riportano alcune recenti sentenze di merito che evidenziano le opposte correnti giurisprudenziali sull’applicabilità del D.l. 158/2012 e dei criteri in esso previsti per la liquidazione del danno non patrimoniale di lieve entità derivante da malpratice medica in luogo delle più diffuse tabelle del Tribunale di Milano.

A) NON APPLICABILITA’ DEL MECCANISMO RISARCITORIO PREVISTO DAL DECRETO “BALDUZZI”.

Tribunale di Rimini sent. 3/06/2015

“Essendo i fatti di causa avvenuti prima dell’entrata in vigore della l. n. 189/12, per la liquidazione del danno biologico si deve applicare la tabella in uso presso il Tribunale di Milano, assunta dalla Corte di Cassazione (a partire dalla sentenza n. 12408 del 2011)”; “A questo proposito, non si ritiene immediatamente applicabile, alle cause in corso al momento della sua entrata in vigore, l’art. 3, III co., della l. n. 189/12, che prescrive che il danno biologico e non patrimoniale conseguente all’attività dell’esercente la professione sanitaria sia risarcito sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209. La norma non reca, infatti, disposizioni transitorie, e non consente quindi una deroga all’art. 11 disp. prel. c.c. Sulla scorta della consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, si può infatti affermare che “il principio della irretroattività della legge (art. 11 disp. preliminari cod. civ.) comporta che la legge nuova non possa essere applicata, oltre ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi nel fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali o future di esso” (Cass., n. 16620/13)”; “ Ora, si deve tenere presente che il danno biologico si “cristallizza” nella sfera giuridica del danneggiato (ed il correlato diritto al risarcimento, contestualmente, sorge nel suo “patrimonio”) in stretta connessione (cronologica ed eziologica) con l’inadempimento del sanitario, lesivo del diritto alla salute del paziente. Ebbene, se, in quel momento – nonché in quello successivo dell’introduzione della causa - il criterio di liquidazione del danno non patrimoniale è quello “tabellare” sopra descritto, ritenere che esso divenga recessivo rispetto ai parametri successivamente introdotti dalla legge significherebbe frustrare quella sorta di “legittimo affidamento” nella “regola equitativa uniforme” espressamente posta a base, dalla pronuncia della Corte di Cassazione sopra riportata (ord. n. 19376/12), della “generalizzazione” delle tabelle milanesi. Con la conseguenza (deteriore, da tale punto di vista) di far dipendere il criterio di quantificazione del danno dal dato “accidentale” della durata del processo”.

Tribunale di Salerno sent. n. 1425/2015

“La liquidazione del danno biologico subìto a seguito di una caduta da un'attrazione in un parco dei divertimenti, non può farsi applicando le tabelle di cui all'art. 139 d.lg. 209/2005 facendo tale articolo espresso riferimento al "risarcimento del danno biologico per lesioni di lieve entità derivanti da sinistri conseguenti alla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti" ma le tabelle elaborate dal Tribunale di Milano”.

Tribunale di Potenza sent. n. 552/2015

“Il danno alla salute - attualizzato- va, pertanto, quantificato applicando le cd tabelle di Milano, anziché quelle di cui agli artt. 138 e 139 del D.Lgs. n. 209 del 2005 (cd "codice delle assicurazioni") in ragione della efficacia non retroattiva (rispetto all'epoca della verificazione del fatto - anno 2003 -) del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (cd "Decreto Balduzzi") - disposizione dalla valenza innovativa e non meramente interpretativa con la conseguenza di non essere applicabile a fatti verificatisi in epoca antecedente alla sua entrata in vigore ( così anche Trib. Caltanissetta 1 luglio 2013 e Trib. Cremona 1 ottobre 2013)”.

Tribunale di Grosseto sent. n. 387/2015

“Nel liquidare tale danno si ritiene di fare applicazione delle tabelle milanesi, aggiornate al 2014, posto che la tabella ministeriale per le micropermanenti non appare applicabile ratione materia. Benvero, come chiarito dalla Suprema corte (v. Cass. 7.6.2011 n. 12408), "i criteri di liquidazione del danno biologico previsti dall'art. 139 cod. ass., per il caso di danni derivanti da sinistri stradali, costituiscono oggetto di una previsione eccezionale, come tale insuscettibile di applicazione analogica nel caso di danni non derivanti da sinistri stradali". Tale orientamento è pienamente condivisibile, tanto per la collocazione sistematica della disposizione, inserita nel "Codice delle assicurazioni private" e, in particolare, nel "Titolo X: Assicurazione obbligatoria per i veicoli a motore e i natanti", quanto per la ratio legis, volta a dare una risposta settoriale al problema della liquidazione del danno biologico al fine del contenimento dei premi assicurativi (specie se si considera che, nel campo della r.c.a., i costi complessivamente affrontati dalle società di assicurazione per l'indennizzo delle cosiddette micropermanenti sono di gran lunga superiori a quelli sopportati per i risarcimenti da lesioni comportanti postumi più gravi). La liquidazione deve dunque avvenire sulla base della tabella milanese, che individua un danno non patrimoniale unitariamente inteso, comprensivo della componente morale e di quella esistenziale”.

Tribunale di Napoli sent. n. 3488/2014

“Circa la liquidazione del danno, da eseguirsi secondo una valutazione equitativa, essa deve ispirarsi ai criteri individuati nelle tabelle elaborate dal Tribunale di Milano (cfr. Cass. Civ. 12408/2011: “poichè l'equità va intesa anche come parità di trattamento, la liquidazione del danno non patrimoniale alla persona da lesione dell'integrità psico-fisica presuppone l'adozione da parte di tutti i giudici di merito di parametri di valutazione uniformi che, in difetto di previsioni normative, vanno individuati in quelli tabellari elaborati presso il tribunale di Milano, da modularsi a seconda delle circostanze del caso concreto”) e non invece, ai valori tabellari di cui alla legge n. 57/01 (successivamente trasfuse nell’art. 139 del codice delle assicurazioni), il cui ambito applicativo è limitato ai sinistri cagionati dalla circolazione di veicoli e, far data dall’ entrata in vigore del DL 13 settembre 2012, n. 158 convertito nella legge 189 del 2012 – inapplicabile ratione temporis alla fattispecie in esame- al danno biologico conseguente all'attività dell’esercente della professione sanitaria, limitatamente ai cosiddetti danni micropermanenti, contenuti entro la soglia del 9%.. Tali tabelle, nelle elaborazioni più recenti, si sono adeguate all’insegnamento delle Sezioni Unite, la cui indicazione è quella di procedere ad una unitaria liquidazione del danno non patrimoniale, in tutte le sue componenti psico-fisiche, evitando di duplicare il risarcimento attraverso l'attribuzione di nomi diversi a pregiudizi identici”.

Tribunale di Pescara sent. n. 961/2012

“Per i postumi di lieve entità, ovvero le lesioni micropermanenti, che non sono connesse alla circolazione stradale, valgono i criteri di liquidazione di cui alle tabelle milanesi e non quelli posti dall'art. 139 del Codice delle Assicurazioni e ciò per ragioni di preclusione all’applicazione analogica dei criteri ministeriali ai casi non auto”.

B) APPLICABILITA’ DEL MECCANISMO RISARCITORIO PREVISTO DAL DECRETO “BALDUZZI”.

Tribunale di Milano sent. 4014/2015

“Si pone il tema dei criteri di liquidazione, in relazione all'art. 3 comma 3 L. n. 189/2012, che prescrive che il danno biologico e non patrimoniale conseguente all'attività dell'esercente la professione sanitaria sia risarcito sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209. Ritiene il giudicante, in conformità a quanto già affermato dal Tribunale di Milano in recenti pronunce, che tale diposizione sia applicabile al caso di specie, non condividendosi gli argomenti portati da alcune sentenze di merito, che hanno ritenuto di escludere tale previsione nella sua

portata applicativa.

In particolare, deve escludersi la pertinenza della pur prospettata tesi che la cd. legge Balduzzi sia applicabile - in base ad una interpretazione del sistema costituzionalmente orientata- solo a vicende successive alla sua entrata in vigore essendo già acquisito un diritto risarcitorio a favore del danneggiato secondo i criteri liquidatori al momento vigenti (nella specie, quindi, le Tabelle milanesi di liquidazione del danno biologico, che prevedono un "punto" di maggior valore rispetto

all'art. 139 Cod. Ass.). È bene ricordare che nel caso di specie non si verte in tema di successione di leggi che regolano il

medesimo fenomeno, poichè la contrapposizione corre tra una disposizione avente natura legislativa (cd. decreto Balduzzi) e prassi giurisprudenziali (cd. Tabelle milanesi) che –pur costituenti una prassi generalmente condivisa, finalizzata all'esercizio uniforme della discrezionalità del giudizio di equità- non hanno forza di legge, e quindi non ne hanno l'efficacia

cogente, con conseguente difetto di resilienza a petto di una norma primaria regolante il caso.

La stessa Cassazione nella nota sentenza n. 12408/2011 fa riferimento all'applicazione delle Tabelle milanesi sul presupposto dell'assenza di criteri liquidatori ex lege.

L'intervento giurisprudenziale, come è noto, ha avuto una funzione di supplenza, in carenza di indicazioni normative in tema. Ne consegue che si deve procedere all'applicazione dei parametri liquidatori ex art. 139 Cod. Ass. a fronte dell'espresso richiamo normativo, a ciò non ostandovi alcun precetto di legge.

Si ricorda che, in linea generale, la legge ordinaria non penale può derogare al disposto delle disposizioni sulla legge in generale, perchè hanno pari rango come fonte del diritto e non possono essere retroattive le leggi penali (oltre che le sanzioni amministrative), perchè la disposizione che sancisce la irretroattività delle norme penali meno favorevoli al reo è di rango costituzionale (Cass. 4606/2012).

Può altresì evidenziarsi, poi, che non risulta pertinente il riferimento -contenuto in alcune sentenze di merito che hanno negato l'applicabilità del codice delle assicurazioni al risarcimento conseguente a responsabilità professionale medica- alla pronuncia n. 11048/2009 della C. S., massimata nel senso che i criteri liquidatori per le "minipermanenti" adottate sulla base della L. n. 2001 n. 57 art. 5 non si applicano a fatti antecedenti alla loro entrata in vigore. La motivazione della sentenza fa, in realtà, esplicito riferimento alla circostanza che detti criteri non avevano valenza legislativa, essendo adottati in allora con atto amministrativo (decreto ministeriale) con funzioni orientative in attesa della loro riformulazione con norma di rango primario, come avvenuto poi con l'adozione dell'art. 139 Cod ass.

Sulla base di tali rilievi si deve pertanto ritenere operativo il richiamo svolto dall'art. 3 agli artt. 138 e 139 Codice delle assicurazioni per la liquidazione delle micropermanenti sino al 9%. Ritiene dunque il Tribunale di dover applicare in esito alla recente riforma attuata con D. L. n. 158/2012, convertito in L. n. 186/2012 (cd. Decreto Balduzzi), i minori importi previsti nelle tabelle disciplinate dagli artt. 138-139 D. Lgs n. 209/2005”.

Tribunale di Milano sent. 3779/2015

“Il danno biologico conseguente all'attività dell'esercente la professione sanitaria va risarcito secondo le tabelle di cui agli artt. 138 e 139 D.Lgs. 209/05, così come previsto dall'art. 3 della Legge 3 della L. 8 novembre 2012, n. 189 (cd. legge Balduzzi). Tenuto conto dei valori previsti dall'art. 139 D.Lgs. 209/05 (come aggiornati dal D.M. 20.6.2014), considerate la durata dell'invalidità temporanea (come dettagliata dai ctu) e l'entità dei postumi permanenti residuati”.

Tribunale di Genova sent. 862/2015

“Il Tribunale è ben consapevole che la III sezione della Corte di Cassazione con la sentenza 12408/11 aveva già esaminato, peraltro senza effettiva necessità dettata dal caso singolo, e quindi sostanzialmente producendo un c.d. "obiter dictum", la questione di quale fosse la migliore soluzione tra l'applicazione analogica delle c.d. tabelle ministeriali, anche fuori dall'ambito del CDA, e la generale applicazione delle tabelle milanesi, anche nell'area di attuale interesse. Il Tribunale è altresì consapevole che, specie la massima della suddetta pronuncia, parrebbe contraria all'orientamento ora espresso; nondimeno ritiene che la menzionata sentenza non sia affatto di ostacolo al proprio nuovo indirizzo essenzialmente per il mutamento normativo cennato.

In ogni caso la pronuncia in questione ribadiva, espressamente, il principio dalla natura equitativa del risarcimento del danno alla persona. Seguiva così una linea molto più morbida di quanto non appaia dalla sua diffusione mediatica, e dalla sua stessa massimazione. Inoltre interveniva soprattutto per l'esigenza di evitare le macroscopiche disparità cui conduceva l'esistenza di un sistema tabellare multiplo, proprio di ogni singolo ufficio, e non certo in antitesi ad un criterio legale. Si legge infatti nella sentenza:

"Vanno anzitutto ribaditi i principi secondo i quali la liquidazione equitativa del danno può ritenersi sufficientemente motivata - ed è pertanto insuscettibile di sindacato in sede di legittimità - allorquando il giudice dia l'indicazione di congrue, anche se sommarie, ragioni del processo logico seguito; e che essa è invece censurabile se sia stato liquidato un importo manifestamente simbolico o non correlato alla effettiva natura od entità del danno"

Solo successivamente la Corte esprime la preferenza per le tabelle milanesi nell'area delle lesioni micro permanenti. Tuttavia lo fa nelle seguenti particolari condizioni.

1) Prima della approvazione e promulgazione del citato decreto Balduzzi, e quindi ignorando il fatto che la liquidazione di cui all'art. 139 del CDA non può più assolutamente esser considerata un "fatto di diritto particolare di uno specifico settore";

2) Sulla base di un argomento ripreso da molto precedente pronuncia della Corte Costituzionale, ma di assai limitato valore, ovvero i'esser ammissibile, nel CDA, un contenimento legislativo speciale della liquidazione, non estensibile ad altri campi, per la necessità di arginare la lievitazione dei premi assicurativi. Ora l'argomento non tiene conto del fatto che la liquidazione di cui all'art. 139 del detto testo unico concerne anche il responsabile diretto del sinistro e che, se la ratio della limitazione fosse di natura "strettamente assicurativa", dovrebbe valere un sistema per cui la limitazione della prestazione sia opponibile solo all'assicurazione, mentre il responsabile diretto dovrebbe comunque il danno differenziale. Non vi sarebbe nulla di strano poiché si tratta di ciò che da sempre avviene per il differenziale tra le tabelle INAIL e quelle milanesi nel campo degli infortuni sul lavoro. Al contrario nel settore dell'infortunistica stradale non c'è traccia della prassi suddetta. Quindi la norma è di generale definizione del giusto risarcimento e non di concessione di una riduzione per la salvaguardia della funzione assicurativa.

3) La Corte di Cassazione si esprime poi in una sede processuale in cui, come detto, il passaggio argomentativo non era assolutamente necessario alla soluzione del caso che riguardava, invece, una lesione di notevole entità.

Non pare quindi che la menzionata giurisprudenza possa esser ritenuta di ostacolo alla uniforme applicazione dei criteri di liquidazione di cui all'art. 139 CDA. dovendosi ora affermare la possibilità dell'analogia, dopo che il testo dell'art. 139 è stato espressamente richiamato da fonte normativa in nulla concernente il contratto di assicurazione.

Agendo come detto si realizza peraltro una liquidazione conforme per tutte le lesioni dell'entità considerata, indipendentemente dalla causa generatrice delle stesse, con effetto indirettamente conservativo della costituzionalità delle norme di legge restrittive, le quali, diversamente, dovrebbero essere denunciate per la lesione dell'art. 3 della costituzione. Infatti la tipologia delle cause determinanti lesioni (tipologia articolata non sulla gravità del fatto, ma solo sul mezzo materiale di apporto della lesione o sulle caratteristiche soggettive dell'attore) non appare in alcun modo un criterio valido di liquidazione.

Di recente la Corte Costituzionale ha ulteriormente confermato la legittimità delle tabelle ex art. 139 C.d.A. affermando con svariati argomenti la legittimità di limitazioni di settore del risarcimento dal che alcuni interpreti hanno tratto l'ulteriore principio che la limitazione sarebbe effettivamente riservata a settore specifico.

Osserva ulteriormente il tribunale cheripotesi di una progressiva indicazione con numerose scelte di settore di un criterio di equità diverso da quello, certamente non normativo, delle tabelle milanesi, è scelta interpretativa dotata di valenza costituzionalmente conservativa ancora maggiore del ragionamento svolto dal Giudice delle leggi.

Le due prospettive inoltre non sono affatto incompatibili. Può essere che le svariate normative che conducono alla applicazione delle c.d. tabelle ministeriali, nei rispettivi campi, siano limitazioni all'equità del giudice (non necessariamente all'equità in misura milanese), ma il progressivo ripetersi della previsione di tetti di una certa consistenza ben può fornire al giudice un nuovo parametro di equità.

E questo è quanto intende fare il Tribunale. Liquidare secondo equità, ma con parametro diverso da quello milanese, parametro tratto non dalla prassi giudiziaria, ma dalla indicazione normativa.

Del resto la liquidazione è tema riservato al giudice di merito nel contesto intrinseco del quale non vi è spazio per intervento della Corte di Legittimità e del Giudice delle Leggi”.

C) DOTTRINA

In dottrina, si veda in generale PONZANELLI, L’applicazione dell’art. 138 e 139 Codice delle assicurazioni alla responsabilità medica, in Nuova giur. civ. comm., 2013, 145  (che tuttavia non affronta la questione specifica oggetto della decisione che si segnala); l’art. 139 del Codice delle assicurazioni è stato ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale con sentenza 16 ottobre 2014 n. 235, Est. Morelli, in Danno Resp, 2014, 1021, con commento di FRIGERIO, La legittimità costituzionale dell’art. 139 Cod. Ass.

Per approfondimenti leggi:
- COLPA MEDICA: Ancora sull'applicabilità dell'art. 139 CdA al danno da responsabilità medica. Irretroattività del Decreto Balduzzi.Tribunale di Udine, sent. 1429/15.