Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo: A chi spetta attivare il tentativo di mediazione?

Il comma 1 bis dell’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, onera della mediazione chi intende esercitare in giudizio un’azione quando questa abbia ad oggetto una delle materie tassativamente previste dal medesimo decreto legislativo.

Il legislatore ha escluso l’applicazione della normativa sulla mediazione obbligatoria al procedimento per ingiunzione di pagamento, compresa la fase dell’opposizione, specificando però, che tale esclusione ha valore fino a quando il Giudice non decide sulla richiesta di concessione e/o di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto.

A chi spetta, quindi, l’onere di introdurre il tentativo di mediazione nelle materie in cui questo è obbligatorio in caso di opposizione a decreto ingiuntivo quando il Giudice Istruttore ha deciso sulla provvisoria esecuzione e nulla ha disposto sul punto?

La risposta a tale domanda non è affatto scontata stante il contrasto giurisprudenziale tutt’ora in atto e che solo qualche mese fa sembrava essere stato risolto dalla prima sentenza emessa sul punto dalla Corte di Cassazione.

Infatti, con la sentenza n. 24629/2015 la Suprema Corte di Cassazione investita del problema, ha ritenuto che l’onere di avviare il tentativo di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, dopo la decisione del Giudice Istruttore sulla concessione o sulla revoca della provvisoria esecuzione, nelle materie obbligatorie stabilite dal D.Lgs. n. 28/2010, ricada sul debitore opponente.

Per la Corte di Cassazione è quest’ultimo che ha, secondo il principio del “processo a impulso di parte”, l’interesse ad avviare il giudizio di opposizione e, quindi, anche il relativo procedimento di mediazione.

La soluzione cui giunge la Cassazione parte dal fatto che è sul debitore opponente che insiste l’impulso processuale di parte in quanto questi deve essere considerato quale attore formale di detto giudizio di opposizione.

Infatti, la natura di attore-sostanziale che rimane sempre in capo al creditore-opposto mantiene il suo rilievo solo per la fase istruttoria e ai fini del riparto dell’onere della prova.

La Suprema Corte di Cassazione così argomenta: “la norma che prevede la condizione di procedibilità è stata costruita in funzione deflativa e quindi deve essere interpretata alla luce del principio del ragionevole processo e così dell’efficienza processuale. Secondo questa prospettiva la disposizione normativa “mira a rendere il processo la extrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse”. Ne consegue che l’onere per l’esperimento della mediazione deve porsi a carico di chi ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo”, aggiungendo altresì che “nel caso di ricorso per decreto ingiuntivo, il creditore è esonerato dall’attivare il tentativo di mediazione prima di depositare il ricorso in tribunale. Invece, solo con l’opposizione – e segnatamente dopo la decisione sulla provvisoria esecuzione del decreto stesso – il giudice invita le parti a procedere all’incontro conciliativo davanti all’organismo solo nelle materie sottoposte dal legislatore alla condizione di procedibilità (si pensi ad esempio ai contratti bancari): un onere che spetta al debitore-opponente, in quanto titolare dell’interesse ad introdurre il giudizio di merito”.

Infatti, in caso di mancato ottemperamento di detto obbligo, si avrà quale necessaria conseguenza l’improcedibilità dell’opposizione e il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo opposto a tutto discapito del debitore-opponente, in quanto, come ulteriormente argomentato dalla Cassazione sul punto: “ogni diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte attrice”.

La sentenza su citata non ha affatto risolto il contrasto giurisprudenziale in atto, infatti, dopo di essa sono seguite alcune decisioni dei Giudici di merito che sono andate in direzione diametralmente opposta, ponendo l’onere di avviare il tentativo di mediazione, sempre nei casi in cui questo è previsto come obbligatorio dalla legge, in capo al creditore-opposto.

Alla base di detta conclusione i Giudici di merito hanno posto due considerazioni di fondo, la prima è che il creditore opposto è parte attrice in senso sostanziale in quanto l’opposizione viene dai Giudici considerata una mera eventuale prosecuzione del procedimento monitorio dallo stesso avviato.

La seconda considerazione che senza dubbio è l’argomentazione più importante utilizzata dai Giudici di merito è che il mancato avvio della mediazione determinerebbe l’improcedibilità della domanda e ciò finirebbe per travolgere anche il decreto ingiuntivo opposto portando ad una sua revoca.

Tali argomentazioni si ritrovano nella sentenza emessa in data 25/01/16 dal Tribunale di Benevento che ha così statuito: “In caso di opposizione a decreto ingiuntivo, ed una volta che sia stata resa la pronunzia sulla concessione o sulla revoca della provvisoria esecuzione, la parte onerata di proporre la domanda di mediazione è il creditore opposto.

La conseguenza di quanto affermato è che l’improcedibilità non colpisce la domanda dell’opponente (domanda che tale non è, salve le riconvenzionali), bensì quella dell’opposto: e, pertanto, il decreto ingiuntivo dev’essere revocato”.

Il Tribunale di Benevento prende nettamente le distanze dalla sentenza della Cassazione n. 24629/15 argomentando che: “La S.C., recentemente (Cass. civ., Sez. III, 7.10.2015-3.12.2015, n. 24629), ha affermato che sull’opponente deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria perché è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga, e che, del resto, non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo.

Tali asserzioni sono difficilmente compatibili col testo dell’art. 5, co. 4, d. lgs. 4.3.2010, n. 28, secondo cui i commi 1 bis e 2 non si applicano nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”.

Anche il Tribunale di Firenze con sentenza del 17/01/2016 si è posto in contrasto con la decisione della Corte di Cassazione più volte richiamata statuendo che: “Non è in discussione che debba essere esperito il procedimento di mediazione, mentre è dubbio su quale delle parti incomba l'onere di avviarlo.

Il nodo interpretativo da sciogliere riguarda chi, tra opponente ed opposto, abbia l'onere di iniziare il procedimento di mediazione.

Precedenti sentenze di questo Tribunale hanno risolto il dilemma processuale ritenendo che onerato sia l'opposto, in qualità di "attore sostanziale", in stretta coerenza col principio della domanda (v., ex coeteris, Tribunale Firenze, sent. n. 473/2015).

Ed ancora: “Sull'argomento è recentemente intervenuta la SC che, in buona sostanza, ha statuito che, nel procedimento per decreto ingiuntivo, grava sull'opponente l'onere di introdurre il percorso obbligatorio della mediazione (v. Cass., sezione III, sent. n. 24629/2015).

La decisione del Supremo Collegio non è condivisibile e produce un ampio spettro di considerazioni in chiave critica.

Lo scenario processuale costruito dalla Cassazione - che, in sostanza, contempla l'avvio del procedimento di mediazione, da parte del debitore ingiunto, prima che egli proponga opposizione, nonché una conseguente declaratoria di procedibilità dell'opposizione - appare del tutto avulso dalle disposizioni processuali in tema di mediazione.

Il Tribunale di Firenze così conclude: “si può continuare ad affermare che, nel procedimento d'ingiunzione riguardante materie per le quali la mediazione è obbligatoria, come i contratti bancari, dopo che l'opponente ("convenuto sostanziale") ha proposto opposizione e dopo che sono state emesse le ordinanze ex artt. 648, 649 cod. proc. civ., l'onere d'iniziare la mediazione grava sull'opposto ("attore sostanziale"), a pena d'improcedibilità della (sua) domanda, introdotta col deposito del ricorso per decreto ingiuntivo”.

Come detto però nella giurisprudenza di merito non vi è affatto univocità di vedute tant’è che proprio di recente il Tribunale di Cosenza con la sentenza n. 982 del 05/05/2016 si è riportato nel solco di quanto stabilito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 24629/2015 individuando in capo al debitore-opponente l’onere di iniziare la procedura di mediazione in quanto è su di esso che deve individuarsi l’interesse al processo e soprattutto il potere di iniziarlo.

Infatti, “L'onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziarlo.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è l'opponente che ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore, per cui su di lui grava l’onere di aprire la mediazione”.

Alla luce di questo breve excursus giurisprudenziale la domanda che c siamo posti all’inizio del post non pare avere trovato ancora una soluzione condivisa rimanendo in attesa di un intervento chiarificatore sia del Legislatore che delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e ciò per cercare di risolvere una situazione di estrema ed inaccettabile incertezza sia per gli utenti che per i professionisti.